Дипломная работа: Комплексный теоретико-правовой анализ договоров кредита и займа

В этой связи весьма интересной представляется позиция Н.Н. Захаровой, которая считает, что кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным в зависимости от условий, установленных в договоре[27]. По мнению Н.Н. Захаровой, кредитный договор является консенсуальным, то есть для его заключения достаточно соглашения сторон, а передача денег и совершение других действий осуществляются с целью его исполнения, если предоставление кредита зависит от наступления определённых условий, указанных в договоре. Кредитный договор является реальным, то есть считается заключённым с момента передачи денег заёмщику, если стороны в договоре не обусловили предоставление кредита наступлением каких-либо условий.

К данному утверждению необходимо подойти более обстоятельно. В соответствии со ст. 819 ГК РФ банк или иная кредитная организация обязуются предоставить денежные средства (кредит) заёмщику на условиях, предусмотренных договором. В контексте данной статьи, условие для предоставления кредита не является основанием для заключения кредитного договора, а выступает в качестве права кредитора. Например, в качестве условия предоставления кредита может выступать — отсутствие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заёмщику сумма не будет возвращена в срок. И в случае отказа от предоставления кредита кредитный договор не считался бы не заключённым, а права и обязанности не возникшими по нему в момент его заключения.

Кредитный договор традиционно развивался как банковская разновидность договора займа. Однако последний не полностью отвечает потребностям практики, так как является реальным и не даёт заёмщику возможности потребовать от банка обещанную им по договору сумму. Решить эту проблему можно двумя способами.

Во-первых, допустимо заключить предварительный договор о заключении в будущем договора займа, а после передачи денег — реальный договор займа. По этому пути пошли Основы гражданского законодательства Союза ССР, которые признали кредитный договор синонимом договора займа и предусмотрели особую разновидность предварительного договора — обязательство предоставить кредит (ст. 114 Основ). Соответственно, заключаемые на практике кредитные договоры объединяли сразу два договора: консенсуальный предварительный договор о заключении кредитного договора в будущем (ст. 114 Основ) и реальный кредитный договор.

Во-вторых, можно сконструировать консенсуальную разновидность договора займа. По этому пути пошёл действующий ГК РФ, предусмотрев несколько таких договоров: кредитный договор, договор коммерческого кредита и договор товарного кредита. Для дальнейшего сравнения этих конструкций с конструкцией договора займа предлагается выделить их родовой договорной тип, назвав его договором кредита. Этот договор является результатом обобщения и в чистом виде не применяется. Его можно определить следующим образом: по договору кредита одна сторона (заимодавец) обязуется передать другой стороне (заёмщику) деньги или другие вещи, определяемые родовыми признаками, а заёмщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму кредита) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Из приведённого определения следует, что ближайшей правовой целью договора кредита является передача заимодавцем заёмщику денег или других вещей, определяемых родовыми признаками, с обязательством возврата. Она полностью соответствует правовой цели договора займа. Следовательно, это один и тот же договорной тип. Таким образом, создание консенсуальной разновидности реального договора не приводит к появлению новой договорной конструкции. Аналогичным примером является договор дарения. По ГК РСФСР 1964 г. он был сконструирован как реальный договор (ст. 256 ГК РСФСР), а действующая вторая часть ГК РФ допускает появление как реального, так и консенсуального договора дарения (п. 1 ст. 572 ГК РФ).

Проведенный анализ показал, что договор кредита вместе со своими формами (кредитным договором, договором коммерческого и договором товарного кредита) является консенсуальной разновидностью договора займа.

Поскольку банковский кредитный договор заключается банками и иными кредитными организациями в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности, то можно сделать вывод, что кредитный договор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа.

Понимание сущности кредита и кредитных правоотношений невозможно без уяснения экономической природы кредита в системе банковской деятельности, так как именно она (экономическая природа) определяет правовую регламентацию кредитного договора.

Вопрос о содержании банковской деятельности не является на сегодняшний день однозначно определённым. В литературе, особенно экономической, традиционно принято определять банковскую деятельность через экономические функции, которые выполняются банками[28]. Интересно, что анализ специальной литературы по этому вопросу позволяет выявить во многом парадоксальную ситуацию: при массовости имеющихся разработок отсутствует сколько-нибудь единая трактовка понятия и состава банковских функций в экономике. В лучшем случае идентичным оказываются функции посредничества в платежах и кредите. У большинства авторов фигурирует также и учредительство. Далее упорядоченность исчезает, уступая место различию подходов и разбросанности позиций.

Первый подход основан на разделении банковской деятельности на три сферы: обслуживание платежей, кредита и капиталов. В соответствии с этим выделяются три банковских функций — посредничество в платежах, посредничество в кредите, посредничество в обращении капиталов[29]. Ряд сторонников данного подхода выделяют либо две функции — «посредничество в платежах» и «посредничество в кредите» или «посредничество в платежах» и «учредительство», либо только одну функцию — «посредничество в платежах». Такой подход позволяет распределить те или иные операции и отнести их к банковским или небанковским, но вопроса о банковских функциях — целевой деятельности банков — не разрешает.

Второй подход основан на группировке самих банковских операций. Иными словами, он позволяет объединить операции, уже изначально презюмированные банковскими, в несколько однородных групп, но не дает общего критерия для их отнесения к банковским или небанковским. Априорное же разделение операций на банковские и небанковские всегда основано на усмотрении конкретного исследователя, а потому не может считаться надежным и объективно правильным[30].

Третий подход выделяет две банковские функции, фактически представляющие собой характеристики назначения двух уровней банковской системы страны: регулирования денежного обращения (функция Центрального банка (ЦБ РФ) и регулирование кредитного оборота (функция коммерческих банков)[31].

Представляется наиболее корректной четвертая точка зрения, согласно которой вопрос о банковских функциях должен решаться с позиции выделения тех целей, которые должны быть достигнуты при функционировании банковской системы того или иного государства. По нашему мнению, таких целей три: 1) увеличение денежной массы; 2) перераспределение денежных средств; 3) установление и поддержание хозяйственных связей должников и кредиторов по денежным обязательствам путем осуществления расчетов между ними и оказания им информационных услуг.

На сегодня в законодательстве превалирует третий подход, признающий за банками единственную функцию — обслуживание кредитного оборота, то есть дачу взаймы занятых денежных сумм. Воплощение в законодательстве первого или четвертого подходов приведет к изменению понятия банковской деятельности, банковских операций и сделок, а значит — и понятия самого банка. При принятии законодательством первого подхода банковской деятельностью окажется всё то, что связано с оборотом не только кредита, но и капитала (финансированием, учредительством), а также с платежным оборотом (безналичные расчеты, инкассация). Если же за основу будет принята четвертая точка зрения, то к сфере банковской деятельности возможно будет отнести (помимо перечисленных выше сделок) даже оказание информационных услуг в сфере обращения денег, кредита и капитала[32].

Тем не менее повторимся, что в современный период «банковское» суть только то, что кредитное, то есть заемное, данное взаймы и занимаемое для того, чтобы дать взаймы. Таким образом, особенность банковского кредита (а кредитный договор является одной из форм банковского кредитования) в том, что он предоставляется за счет средств, образованных путем открытия счетов и привлечения вкладов.

Все эти особенности вызываются к жизни возлежащим на банках бременем согласования и соблюдения как собственных интересов в отношениях со своими заемгциками, так и интересов собственных кредиторов - владельцев счетов и вкладчиков. Согласование интересов выражается прежде всего в недопустимости предоставления кредитов на сроки большие, чем сроки привлечения вкладов и депозитов, а также в суммах больших, чем те, которыми банк (в соответствии с данными банковской статистики) может свободно располагать в течение известного времени. Отсюда — ряд законодательных особенностей в конструкциях договоров, опосредующих соответствующие банковские операции (банковского счета, вклада (депозита) и кредита).

Таким образом, мы определили, что особенность кредитного договора как банковской сделки в том, что кредит предоставляется за счёт привлечённых средств на условиях срочности, платности и возвратности.

В связи с этим, на практике и в литературе нередко возникает вопрос, в каких случаях при предоставлении предприятиями и организациями денежных сумм на условиях возвратности необходимо наличие лицензии на осуществление банковских операций по кредитованию[33]. Для отнесения таких операций к числу требующих лицензирования, необходимо учитывать несколько критериев.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17