Дипломная работа: Нотаріальний процес в Україні

В. Баранкова вважає: "Нотаріальний процес — діяльність, безпосередньо пов'язана з необхідністю використання різних методів і засобів юридичної техніки. В нотаріальному процесі існує система вимог, що пред'являються до нотаріального провадження, які вміщені в Правилах ведення нотаріального діловодства.... Оскільки нотаріальний процес — різновид юридичного процесу і зводиться до передбаченого законом порядку здійснення нотаріальних дій, він характеризується складним структурним змістом. Елементами нотаріального процесу, на нашу думку, є його суб'єкти, стадії та провадження, які дозволяють окреслити межі в просторі і часі та предметний склад цієї форми діяльності". Дійсно, в цьому висловлюванні простежується намагання об'єктивно представити нотаріальний процес, тобто уникнути внутрішнього погляду на нього, характерного для осіб, які беруть участь в ньому, не враховувати правовідносин його суб'єктів на кожній стадії тощо. Пропонуємо також виділяти "нотаріальні процесуальні правовідносини" без висвітлення їх взаємозв'язків з нотаріальним процесом [24, с. 106].

Спонукають до подальшого дослідження нотаріального процесу та нотаріальної процедури роботи Ю. Мельникова та Л. Самсонової, які наблизилися до розмежування цивільної процедури та процесу. Особливий інтерес з цього приводу викликають також роботи Н. Чечиної та М. Юкова, але в контексті їх можливого застосування до нотаріальних правовідносин.

Однак особисто я приєднуюся до позиції Б. Лазарева, який не ототожнює терміни "процедура", "процес", "процесуальне провадження", але вважаємо за необхідне висловити власну позицію.

При всій повазі до зазначених авторів, незрозумілою залишається остаточна відповідь на питання: що ж таке, врешті-решт, процес, а що — процедура? Чи галузеві ці поняття, чи міжгалузеві? Якщо ми розберемось у поняттях "процес" та "процедура", то зрозумілішою стане відповідь на питання, що є стадіями та провадженнями, який їх зв'язок з правовідносинами? На наш погляд, якщо понятійний апарат чіткий і зрозумілий, то його можна зобразити схематично. Але навіть при застосуванні деякими авторами малюнків і схем при викладенні своїх думок межа таких схем залишається на рівні елементарних або трохи складніших правовідносин, але не стосується застосованого понятійного апарату. Тому й надалі буде можливість кожному автору на власний розсуд трактувати загальні поняття "процес" та "процедура".

У зв'язку з цим пропонуємо при визначенні цих термінів застосувати логіку, проаналізувавши можливість ототожнення процесу та процедури або реальність поглинання одним ширшим поняттям іншого. Тож поняттю "процедура" надамо характер визначеного законодавством, офіційного порядку вчинення певних дій.

Багато вчених вважають "процедуру" ширшим поняттям, яке має поглинати "процес". Так, проводиться така паралель: "Усі приписи процесуальних норм мають процедурний характер... Відтак, приписи процесуальних норм виступають завжди як категоричне веління щодо суб'єктів, які уповноважені організовувати правозастосовчий процес, і можуть містити диспозитивні засади щодо зацікавлених учасників правозастосовчого процесу". Б. Лазарев підкреслював значення встановлення процедур правовими нормами, що забезпечує перетворення їх в "юридичний елемент правопорядку". Він писав, що правові норми, які закріплюють та встановлюють процедури, а в той же час містять у собі ідеальні моделі процесу, є процедурними, а тим самим і процесуальними. Але таку позицію можна правильно застосовувати у разі, коли визначений законодавством порядок здійснення будь-яких дій слід визнати певною догмою, відійти від якої не може жоден із суб'єктів. Втім, перевіримо, наскільки це вірно, на таких прикладах [87, с. 51].

По-перше, чи завжди реальна поведінка суб'єктів чітко відповідає нормі закону? Тут варто розглянути кілька можливих варіантів.

А) Візьмемо такий приклад. Господарським судом м. Києва була розглянута справа за позовом Науково-виробничого комерційного товариства "Тект-Приват" та Товариства з додатковою відповідальністю "Март" до Мінюсту України, а наслідком стало визнання частково недійсними: Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 15 грудня 1999 року №74/5, а також наказу від 27 жовтня 1999 р. №68/5 "Про затвердження Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна". Отже, в цьому випадку навіть сама нормативно закріплена процедура вчинення виконавчих дій була визнана частково недійсною, а тому вона не може вважатись догмою, лише на базі якої мають реалізуватись права суб'єктів, і тим паче — ідеальною. Стабільність будь-якої процедури залежатиме від її досконалості, що зумовлюється тривалістю її застосування або "випробуванням у дії". Тому абсолютно незрозуміла пропозиція прийняття нового Закону України "Про нотаріат" до остаточного затвердження нового ЦК України. Як можна приймати Закон, що має передбачати реалізацію цивільних прав, які остаточно не сформовані? Зрозуміло, що такий Закон і його процедурні норми не будуть узгоджуватись з нормами, що регламентують матеріальні права, а тому необхідно буде вносити відповідні зміни, і стабільності (не кажучи про його ідеальність) щодо інших норм такий Закон не матиме.

Але основою для існування процедури є об'єктивний і правомірний характер, коли при її застосуванні не порушуватимуться права осіб. Якщо такі правопорушення будуть існувати, то реальна поведінка суб'єктів правовідносин відрізнятиметься від встановленої законом або суб'єкти, як це відбулось у розглянутому випадку, намагатимуться її змінити або скасувати [15, с. 41].

Б) Крім того, будь-які суб'єкти вправі діяти не тільки в межах певної процедури, а й виходити за її межі, якщо такі дії не суперечитимуть закону та не порушуватимуть права інших осіб. Отже, реальний процес може базуватись на нормах законодавства та виходити за його межі. Це ще раз свідчить про те, що не всі реальні процеси можливо охопити процедурою. Але головним у такому процесі є те, що він контролюється та уповноважена державою особа має дозвіл на реалізацію процедури . Тобто тут фактично констатується, що суспільні відносини в своєму невпинному розвитку ітимуть на випереджання і не завжди потраплятимуть до визначеної законом процедури. Це положення зокрема спонукає науковців до того, щоб не тільки адаптувати процеси до чинного законодавства, а прогнозувати розвиток процедури з метою подальшого закріплення новітніх концепцій в законодавстві.

В) Під час вчинення нотаріального провадження особа може здійснити правопорушення, яке не регламентуватиметься нормами законодавства про нотаріат, а це вже є реальним відходом від однієї визначеної процедури до іншої. Отже, надалі необхідно здійснювати порівняння визначеної законодавством поведінки суб'єктів і реальної для того, щоб кваліфікувати дії як певні порушення. Так, при вчиненні нотаріусом або суб'єктом нотаріальних правовідносин дій, не регламентованих нотаріальним законодавством, може виникнути спір, який у подальшому розглядатиметься судом. Отже, дія і її регламентація законом можуть відрізнятись, що свідчить про необхідність у деяких випадках порівнювати їх як відносно самостійні юридичні категорії [96, с. 133].

Таким чином, для юридичної практики необхідними є два відносно самостійних поняття "процес" і "процедура", які будуть відрізняти реальну поведінку суб'єктів від законодавче регламентованої. Такі ж аспекти, безумовно, мають цікавити й нотаріальну науку, якій також потрібен свій понятійний апарат для того, щоб належним чином моделювати теоретичні основи нотаріального процесу.

В теорії держави і права визначають і розкривають термін "законодавство", але необхідно характеризувати окремі норми як процесуальні, що випливає із назв відповідних кодексів (Цивільний процесуальний. Кримінально-процесуальний), тож проблема постає на іншому рівні термінологічної бази. Потребується існування дещо більшого термінологічного і одночасно понятійного апарату.

Схема: окрема норма — законодавство, по суті, визначає завданням простежити та регламентувати дуже багато варіантів поведінки суб'єктів правовідносин, кожен з яких у звичному порядку можна назвати окремим інститутом. Але вони не зможуть реально відтворити всієї функції законодавчого акта, оскільки з поняттям інститут не пов'язуються певні правила поведінки суб'єктів у конкретній ситуації. Так, у цивільному процесі пропонується визначати три провадження, а не інститути, які за законодавством визначені: позовне провадження, провадження по справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, та по справах окремого провадження, які в своєму розвитку мають проходити певні стадії, зміст і кількість яких в юридичній літературі мають спірний характер. Отже, в цивільному процесі практично не застосовується поняття "інститут", за винятком інституту доказів. І це зрозуміло, оскільки важко охопити всю множину варіантів поведінки суб'єктів у цивільному процесі в одному або кількох інститутах, оскільки потребуватимуться менші елементи — підінститути тощо. В нотаріальній науці взагалі не порушувалось питання про виділення інститутів [45, с. 101].

Суть термінологічної проблеми полягає й у тому, що реальні дії суб'єктів та процедура при дослідженні їх судом або адміністративним органом можуть визначатись як конкретна справа, але ці ж елементи мають складати відповідні об'єкти для дослідження правової науки, а тому мають поодинці та у сукупності складати окремі, зрозумілі, однозначні в застосуванні поняття, які також мають складатись з відповідних термінів. Так, напрямок науки, спрямований на дослідження теорії нотаріального процесу, за сучасною концепцією може визначатись як нотаріальне процесуальне право, нотаріальний процес. Останній же термін без узагальнення і систематизації інформації буде важко відрізнити від комплексу реальних дій, що існують у практиці нотаріату України. Тому, на наш погляд, доцільним буде виокремити наукову та навчальну підгалузь нотаріальної науки й назвати її за аналогією із теорією держави і права теорією нотаріального процесу. Така назва не буде спиратись на загальновідоме поняття "право", яке має дуже багато варіантів тлумачення, і докорінно відрізнятиметься від усіх існуючих термінів. У цій назві, зокрема, буде встановлено предмет дослідження — нотаріальний процес. Термін "теорія" дозволить чітко усвідомлювати, що мова йде про науковий бік нотаріального процесу.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23